Nawigacja

Patent czy know-how?

 

Pytanie zawarte w tytule nie jest hamletowskim „być albo nie być?”, bardziej przypomina słynny monolog Tewji Mleczarza ze „Skrzypka na dachu”. Patent, czyli prawo wyłączne, daje ochronę przed konkurencją. Ale z drugiej strony, uzyskanie patentu wymaga ujawnienia wynalazku. Jednak ujawnienie i tak nastąpiłoby z chwilą wprowadzenia wynalazku na rynek. Ale z drugiej strony, posiadanego know-how nie trzeba ujawniać. Jednak know-how utrzymywane w tajemnicy nie generuje zysku. Ale z drugiej strony… Takie rozważania można by prowadzić długo i nie dojść do żadnego konstruktywnego wniosku. Spojrzymy zatem na tytułowy dylemat nieco inaczej: nie czy, lecz kiedy uzasadniona jest ochrona patentowa, a kiedy lepiej chronić know-how?
Ujawnienie wynalazku
Jednym z warunków otrzymania patentu na wynalazek jest jego ujawnienie w zgłoszeniu patentowym, czyli wyjaśnienie na czym on polega. Ujawnienie musi być zupełne, co oznacza, że powinno umożliwić odtworzenie wynalazku na podstawie opisu zgłoszeniowego, przez przeciętnego znawcę z dziedziny techniki, do której należy rozwiązanie problemu technicznego. Jeżeli wynalazek dotyczy żarówki - znawca powinien zbudować taką żarówkę bez rozwiązywania dodatkowych problemów, wykraczających poza jego rutynowe i zawodowe czynności. Jeżeli wynalazkiem jest sposób nanoszenia powłoki ochronnej na soczewki okularowe - znawca powinien otrzymać powłokę o pożądanych właściwościach postępując zgodnie z instrukcją podaną w zgłoszeniu. Niektóre firmy, zwłaszcza działające w nowych technologiach, decydują się nie patentować wynalazków – z dwóch przyczyn. Po pierwsze, szybki rozwój technologii powoduje, że pewne wynalazki żyją krócej niż trwałaby procedura uzyskania patentu. Po drugie, samo ujawnienie kierunku prowadzenia badań może naprowadzić konkurentów na rozwiązanie problemu, i to na skróty, z pominięciem na przykład badań pilotażowych. Z drugiej strony, ujawnienie pewnego kierunku badań może być zasłoną dymną skrywającą prawdziwy przedmiot zainteresowania badawczego. Patentowanie wszystkiego co się da umożliwia trzymanie konkurencji w żelaznym uścisku, czego przykładem jest „wojna smartfonowa” pomiędzy koncernami Apple i Samsung. Na skutek konieczności ujawnienia wynalazku, ochrona patentowa wydaje się leżeć na przeciwnym biegunie niż know-how. To jest sztuczna dychotomia, życie jest barwniejsze.
Tajemnica know-how
Pojęcie „know-how” jest różnie rozumiane i po prawdzie nie ma jednej, ogólnie obowiązującej definicji. Bardzo często know-how jest utożsamiane z tajemnicą handlową przedsiębiorstwa, aczkolwiek w tym obszarze mamy raczej do czynienia z grą rynkową, a nie z wiedzą techniczną lub biznesową. Słuszniejsze jest odnoszenie know-how do poufnego zasobu wiedzy. Są przedsiębiorstwa lub ich wydzielone części, np. ośrodki badawczo-rozwojowe w dużych koncernach, które prowadzą badania, rozwiązują problemy techniczne, ale cały proces jest objęty tajemnicą, a wyniki badań trafiają do sejfu. Bezsprzecznie jest to know-how, bo w każdej chwili zarząd firmy może otworzyć sejf i sięgnąć po potrzebne rozwiązania. Jeżeli firma zorientuje się, że konkurent prowadzi badania na obszarze już eksploatowanym przez jej zespół badawczy, to może wyjąć z sejfu gotowy wynalazek i zgłosić do opatentowania, niwecząc wysiłki konkurenta i tym samym powiększając własną przewagę konkurencyjną i technologiczną. Przejście od objętego tajemnicą know-how do ujawnienia wynalazku w celu uzyskania patentu następuje zatem w wyniku podjęcia strategicznej decyzji gospodarczej. Dopóki jednak wiedza techniczna trzymana jest w ścisłej tajemnicy, to takie „tajemne know-how” nie jest przedmiotem operacji rynkowych, ale może mieć rynkowy potencjał lub przyczyniać się do osiągania zysku przez przedsiębiorstwo. Warto pamiętać o dwóch bardzo pouczających, skrajnie odmiennych przykładach zarządzania wiedzą technologiczną. Firma IBM zdobyła ogromną przewagę rynkową poprzez ujawnienie know-how związanego z architekturą komputera osobistego i to bez ubiegania się o jakąkolwiek prawną ochronę własnej technologii. Błyskawiczne rozprzestrzenienie tej jednej technologii spowodowało, że w praktyce to ona wyznaczyła obowiązujący standard PC, którego dużym beneficjentem była i nadal jest firma IBM. Na drugim biegunie lokuje się strategia koncernu Coca-Cola, który nigdy nie ujawnił receptury popularnego na całym świecie napoju. Powszechnego przekonania, że ta receptura jest najpilniej strzeżoną tajemnicą firmy, nie podważą doniesienia, jakoby receptura została opublikowana w 1979 roku w Atlancie, gdzie koncern ma siedzibę. Nawet jeżeli ta receptura jest prawdziwa, to powszechne przeświadczenie o utrzymywaniu know-how w tajemnicy gwarantuje, że renoma marki Coca-Cola nie ucierpi. Mity mogą generować zyski.
Know-how w ofercie
Know-how rozumiane jako forma własności intelektualnej nie może być rozgłaszane na prawo i lewo, ponieważ wtedy należałoby do domeny publicznej, a to pozbawiłoby know-how wartości rynkowej. Nie może też być trzymane w absolutnej tajemnicy, gdyż niemożliwe byłoby wprowadzenie know-how do obrotu. Innymi słowy, musi być niejawne, czyli obejmować informacje, które ani nie są powszechnie znane, ani łatwo dostępne. Te informacje muszą mieć praktyczny charakter i muszą być istotne z punktu widzenia potencjalnego nabywcy. Know-how występujące w obrocie gospodarczym musi podlegać wycenie i dlatego informacje tworzące cały pakiet know-how muszą być zidentyfikowane, czyli opisane w sposób umożliwiający nabywcy sprawdzenie poufności i istotności informacji. Tak rozumiane know-how może być wiedzą techniczną, np. stanowiącą uzupełnienie wiedzy zawartej w patencie (do licencji na opatentowany lek może być zaoferowane know-how na technologię jego wytwarzania). Może być też wiedzą nietechniczną, np. biznesową (wykaz powiązań z firmami działającymi na lokalnym rynku, raport z ograniczenia zatrudnienia po zreorganizowaniu pewnego przedsiębiorstwa).
Wiedza techniczna
Wynalazek jest rozwiązaniem problemu technicznego, zatem ubieganie się o patent jest uzasadnione, jeżeli innowacyjny pomysł przyczynia się do rozwoju techniki. Charakteru technicznego nie mają i w konsekwencji nie mogą być chronione patentem np. odkrycia, teorie, metody matematyczne, programy komputerowe, gry, metody biznesowe. Tak przynajmniej podchodzi się do wynalazków w Europie, w tym w Polsce, ale w innych systemach prawnych (np. amerykańskim) patentowanie może rozciągać się na dziedziny pozatechniczne. Know-how również może obejmować wiedzę techniczną, np. rafinacja miedzi, sterylizacja żywności, drążenie tunelu w różnych warunkach geologicznych i wówczas może stać się przedmiotem patentu. Jeżeli jednak wykorzystanie know-how uzależnione jest od innej transakcji, np. kupna maszyny, to jego patentowanie mija się z celem. Bez kupna tarczy wiertniczej mało przydatna będzie wiedza o jej obsłudze w różnych warunkach geologicznych, a z kolei kupno takiej specjalistycznej maszyny uzasadnia wydanie dodatkowych pieniędzy na zakup technologii drążenia, czyli know-how.
Wiedza nietechniczna
Know-how może również obejmować wiedzę nietechniczną, np. kontrola obiegu dokumentów poufnych, realizacja płatności przez Internet, rozwijanie systemu lojalnościowego. Wiedza nietechniczna nie podlega ochronie patentowej, dlatego zgłaszanie jej do opatentowania nie ma sensu (na ogół, ale o tym za chwilę), gdyż musiałaby zostać ujawniona bez szans na uzyskanie ochrony. Są jednak sytuacje, w których ujawnienie a wręcz rozpropagowanie wiedzy nietechnicznej jest opłacalne. Rozreklamowanie opracowanej nowej architektury sieci metra, minimalizującej czas oczekiwania i przejazdu, może przyczynić się do zwiększenia zainteresowania władz dużych miast budową lub rozbudową sieci, a to napędza koniunkturę dla producentów tarcz wiertniczych.
Patent na know-how? 
Powyższe rozważania sygnalizują jedynie kierunki, w których powinna iść pogłębiona analiza konkretnego przypadku, uwzględniająca strategię rozwoju przedsiębiorstwa. Warto jednak pamiętać o przysłowiowym diable, który tkwi w szczegółach. Decyzja o ujawnieniu rozwiązania i ubieganiu się o ochronę patentową powinna być oparta na analizie konkurencyjności przedsiębiorstwa, rachunku kosztów ochrony i prognozowanych zysków, oszacowaniu ryzyka naruszenia patentu przez konkurentów i kosztów egzekucji prawa wyłącznego, identyfikacji potencjalnych kanałów utraty poufności i wielu innych zagadnień z zakresu zarządzania przedsiębiorstwem i własnością intelektualną. Zdarza się, że przedsiębiorstwo decyduje się ubiegać o ochronę patentową na rozwiązanie, które nie może być opatentowane, tylko po to, żeby szachować konkurencję. Utrzymywanie konkurentów w niepewności można przedłużać, odpowiednio prowadząc postępowanie, gdyż do chwili wydania ostatecznej decyzji o udzieleniu lub odmowie udzielenia patentu, zgłaszającemu wynalazek przysługuje prowizoryczna ochrona liczona od daty zgłoszenia wynalazku do opatentowania. Jeżeli ceną generowania zysku przez posiadane know-how jest jego nieuchronne ujawnienie, to warto złożyć wniosek o udzielenie patentu. Zysku to nie zmniejszy, a konkurent będzie musiał poważnie zastanowić się czy warto ryzykować majątkiem za naruszenie cudzego prawa wyłącznego.